La directivva de retorno de los inmigrantes irregulares

(In memoriam del Prof. Dr. Alejandro J. Rodríguez Carrión)

Tras tres años de negociaciones entre las instituciones comunitarias, finalmente el año pasado el Parlamento Europeo y el Consejo aprobaron conjuntamente, mediante el procedimiento de codecisión, la Directiva para el retorno de los inmigrantes de terceros países en situación irregular. Se supone que esta Directiva está llamada a ser un primer paso hacia una política común de inmigración, pero ha suscitado fuertes críticas por considerar que supone una regresión en materia de derechos humanos. La idea inicial era contar con una normativa común que permitiese armonizar en todos los países de la Unión Europea los procedimientos de repatriación forzosa de los inmigrantes en situación irregular, que se estima son unos 8 millones de personas. Sin embargo, al final no hubo acuerdo en todos los puntos de negociación, pero no por las críticas recibidas por parte de las ONG’s –que consideraban que la directiva reduce los derechos de los inmigrantes-, sino porque una decena de países europeos querían medidas más restrictivas.

La directiva pretende promover el retorno voluntario de los inmigrantes irregulares procedentes de países no comunitarios, introduciendo normas comunes y estándares mínimo para la retención temporal, con periodos máximos de internamiento, así como la obligación para todos los Estados miembros de prohibir el regreso a la Unión Europea durante un periodo de tiempo. Los Estados miembros tienen 24 meses para transponer la directiva en sus ordenamientos internos, mediante la adaptación de sus legislaciones nacionales. Habrá un año adicional para introducir el punto que garantiza asistencia legal gratuita a los inmigrantes. No obstante, en el caso de España es preciso señalar que no será necesario modificar la normativa en materia de extranjería, como lo demuestra el proyecto de Ley de reforma de la Ley de extranjería recientemente aprobado por el Gobierno.

A partir de entonces, los Estados deberán legalizar a los inmigrantes irregulares o pedirles que se vayan, para lo que se les dará un tiempo mínimo de salida de 7 días. Si no se van tendrán que expulsarlos, pero con unas garantías jurídicas y primando los intereses del menor y las familias. La retención se limitará a un máximo de 6 meses, que podrá extenderse en ciertos casos hasta 12 meses más. Además, los países de la Unión tendrán que proporcionar asistencia legal a los inmigrantes sin recursos. Por otra parte, la directiva no deberá interferir en la legislación europea sobre asilo, aplicándose solamente a aquellos nacionales de países no comunitarios que se encuentren en situación irregular en un Estado miembro y no hubiesen solicitado asilo.

En la actualidad cada país posee normas distintas. Mientras Francia tiene un periodo de retención limitado a 30 días, en Malta este plazo se extiende hasta los 18 meses. Además, siete Estados miembros carecen de un periodo máximo de retención: Dinamarca, Estonia, Finlandia, Lituania, Países Bajos, Reino Unido y Suecia. En el caso de España el plazo es de 40 días. Como cada país podrá seguir fijándolo por debajo del máximo, esta disposición no afecta a la situación española. Hay países donde existen períodos más largos y se ha limitado a 18 meses, por lo que no obliga a los que tienen plazos más cortos a extenderlo.

Organizaciones como SOS Racismo y la Asociación Pro Derechos Humanos de Andalucía (APDHA) afirman que se trata de un “retroceso en los derechos humanos”, porque “alarga la estancia” de las personas retenidas en Centros de Internamiento de Inmigrantes y porque supone “privar de libertad a personas que no han cometido ningún delito”. Para esta organizaciones “se sabe por experiencia que el alejamiento de un extranjero se lleva en la mayoría de los casos en los diez primeros días de su detención, entonces está claro que la utilización de una duración tan larga no permite una mejor efectividad de las expulsiones sino que aumenta el sufrimiento del retenido y los costes de estancia para los contribuyentes”. Otras ONG’s españolas denuncian además que no se les permita la entrada a los centros de retención. En este sentido, la directiva garantiza el acceso de las ONG’s a esos centros. Sin embargo, como señala la Federación estatal de Asociaciones de SOS Racismo, la directiva “certifica que ante la falta de centros de internamiento puedan ser ingresadas en prisiones aunque se encuentren en módulos separados”.

La nueva directiva establece que las órdenes de internamiento temporal podrán ser dictadas por autoridades judiciales o administrativas. En este último caso, la persona afectada podrá incoar un procedimiento para que la legalidad de su internamiento se someta a control judicial previo (artículo 14.2). La autoridad judicial deberá validar la decisión administrativa en el plazo más breve posible. Las enmiendas que pretendían establecer un plazo máximo de 72 horas para ese control judicial, tal y como sucede en España, no salieron adelante.

Así mismo, los países deberán proporcionar asistencia legal gratuita a los inmigrantes irregulares sin recursos, de acuerdo con sus respectivas legislaciones nacionales. Ésta fue una de las exigencias de la Cámara durante las negociaciones. Además, se prevé limitar el uso de medidas coercitivas y se introduce una serie de garantías y recursos jurídicos en favor de las personas expulsadas, con el objetivo de evitar las repatriaciones arbitrarias o colectivas (artículo 12.4).

Todas estas medidas estarán financiadas por medio del Fondo Europeo para el Retorno previsto para el periodo 2008-2013, al que se han asignado 676 millones de euros, y que también se utilizará para costear la asistencia jurídica de los inmigrantes. La aprobación de esta directiva permitirá que se desbloquee este fondo, que hasta ahora no podía usarse por falta de base jurídica. De haberse aprobado alguna de las enmiendas presentadas en el Parlamento Europeo, la tramitación de la directiva habría vuelto a empezar desde el principio, retrasándose su adopción otros dos o tres años más, lo cual habría mantenido bloqueado ese fondo y los Gobiernos quieren el dinero para financiar parte de sus gastos de repatriación de inmigrantes, por lo que habían presionado a los diputados para que le diesen luz verde.

En cuanto a la expulsión, la directiva define el procedimiento para la orden de expulsión (artículo 8) y las circunstancias en que pudiera darse un aplazamiento. En caso de expulsión, se plantea una prohibición de reingreso en cualquier país de la Unión Europea durante un máximo de cinco años. En ciertos casos, los Estados deberán incluir la prohibición de reentrada como, por ejemplo, cuando el inmigrante no se hubiese ido en el periodo de salida voluntaria o cuando tengan que ser deportados. Para APDHA, esto significa “criminalizar y excluir a estas personas”. Esta prohibición se evitaría en el caso de que las personas inmigradas se acogieran al retorno voluntario, es decir, a volver a su país de origen de manera voluntaria en el plazo máximo de un mes.

En consecuencia, toda orden de retorno que no se respete implicará la prohibición de nuevo ingreso en la UE. Actualmente en España el plazo de prohibición de reingreso varía entre tres y diez años. En los casos en los que no haya sido necesaria la expulsión, la nueva normativa da más facilidades para el reingreso, incentivando de esta manera el retorno voluntario (artículo 11). Además la directiva permitirá a los Estados miembros analizar la situación individual de cada caso para levantar la prohibición de reentrada. En aquellos casos en los que un número «excepcionalmente importante» de inmigrantes ilegales que deban ser repatriados plantee una importante carga imprevista para la capacidad de las instalaciones de internamiento de un Estado miembro o para su personal, dicho país podrá decidir conceder periodos más largos para el control judicial y rebajar las condiciones de internamiento (artículo 15.3).

Por último, en cuanto a las familias y los menores, las nuevas normas obligarán a tener en cuenta el mejor interés del niño. En ese sentido, se prevé la posibilidad de repatriar a los menores no acompañados, siempre y cuando sus familias o un centro de acogida se ocupen de ellos a su llegada. Además, los niños y las familias con menores «sólo serán internados como último recurso y ello por el menor tiempo posible» (artículo 17). Desde SOS Racismo critican que el texto prevea “el internamiento de menores de edad” y la APDHA advierte que los menores inmigrantes “ya no se beneficiarán de la protección concedida por el Convenio sobre los Derechos del Niño”, firmado por todos los Estados miembro. “Los menores podrán en adelante ser retenidos/detenidos en centros de internamiento y expulsados como adultos”, apunta la Asociación Pro Derechos Humanos de Andalucía. Por su parte, el eurodiputado socialista Manuel Medina afirmaba que la situación de los menores inmigrantes seguirá “igual que hasta ahora” en el Estado español. Para este parlamentario europeo, “lo que nos interesa es que Europa tenga una legislación algo parecida a la nuestra, sobre todo en protección de menores” y hay que “acogerlos y meterlos en centros para protegerlos”.

Igualmente, los Estados miembros tendrán en cuenta la situación en el país de origen y no repatriarán a nadie cuya vida o libertad puedan estar amenazadas (artículo 5). El Parlamento Europeo decidirá con el Consejo qué países se pueden considerar “seguros” para la devolución, previo dictamen del Tribunal de Justicia. Los inmigrantes sólo podrían ser devueltos a su país o a los países con los que los Estados miembros tengan acuerdos de repatriación.

Para las ONG, la aprobación de esta directiva supone apostar en la UE por la privación de libertad de personas que no han cometido ningún delito y “retroceder todavía más” en los derechos de los ciudadanos extranjeros no comunitarios. Según SOS Racismo, la nueva normativa “estandariza” las garantías procesales “a la baja y no compromete de manera eficaz a los Estados, lo que a la práctica provocará “un vergonzoso retroceso de los derechos humanos en Europa”. De ahí que estas organizaciones hayan hecho suya la calificación del presidente boliviano Evo Morales de esta Directiva como ‘Directiva de la Vergüenza’.

La Directiva ha tenido un largo proceso en el entramado comunitario y es la primera -y apenas una parte- de la estrategia de asilo y migración común de la UE, que comenzó a diseñarse el 16 de octubre de 1999 en el Consejo Europeo de Tampere, en Finlandia. Quizás pueda pensarse que el primer paso ha sido un tanto amargo, porque toca aspectos humanos muy sensibles, ya que hablamos de inmigrantes clandestinos que muchas veces se han jugado la vida para llegar hasta este oasis de libertad, si no la pierden por el camino y cuando ya están aquí ese oasis se convierte en un espejismo con el retorno. Pero hay otras normas en proceso que son más favorables; unas atacarán las redes de traficantes de inmigrantes irregulares y otras darán mayores garantías para los inmigrantes legales.

La aprobación de esta directiva responde a una cuestión de estrategia y pragmatismo político porque si se hacían modificaciones, debía volver al Consejo de Ministros para aceptar las enmiendas, y se corría el riesgo de empantanar de nuevo todo el proceso con una nueva negociación que podría durar varios años más. La política general de emigración de la UE se trazó en Tampere en 1999, pero los atentados del 11 de septiembre de 2001 frenaron el proceso de preparación y discusión de sus normas y sólo hasta el 5 de noviembre de 2004, el Consejo Europeo de La Haya dio vía libre al proceso. Sin embargo, estuvieron paralizadas debido a los intereses nacionales y el tema de la inmigración no formó parte de las prioridades de la UE, a pesar de la insistencia del gobierno español. Por ello, las instituciones comunitarias han tardado tanto en aprobar esta directiva, ya que para la UE la inmigración clandestina es un problema más complejo y difícil que legal. La cara positiva de la moneda son las otras medidasr elativas a la inmigración legal.

Hay más normas esenciales en proceso de elaboración para consolidar la política europea de inmigración. Una de ellas, complementaria con esta directiva, es la que establecerá sanciones penales a los empleadores de inmigrantes ilegales, para luchar contra las redes de traficantes de emigrantes. No obstante, a nadie se le escapa que requiere mucha voluntad política para su aprobación, porque hay muchos intereses y dinero en juego a su alrededor de esta norma. La intención de la UE es que el conjunto de normas reduzca el campo de posibilidades para los inmigrantes ilegales, eliminando el problema de que sean engañados, explotados y abandonados a su suerte por las redes de traficantes.

Otra directiva pendiente también es la que establece el acceso a un permiso único de trabajo y de residencia dentro de la UE para los inmigrantes legales, que se reconocerá en los 27 países del grupo. El denominado «Pacto Europeo de Inmigración», respaldado por la derecha europea, es considerado restrictivo por algunos analistas, dado que obligaría a un contrato de integración, al aprendizaje del idioma y además rechaza las regularizaciones masivas de inmigrantes ilegales como se hizo en España en junio de 2005. Entre tanto, otra directiva, conocida como la tarjeta Azul, ya ha sido sometida a la consideración del Consejo, estableciendo las condiciones y garantías para los esquemas de migración altamente cualificada. Los socialistas pretenden que sus beneficios se extiendan a todos los trabajadores residiendo legalmente en la UE.

En ese sentido, la Comisión Europea prepara otras normas: una que fija una base común de derechos para todos los inmigrantes legales y otra que establece los derechos y garantías para trabajadores temporales, becarios y empleados que han sido trasladados por sus empresas a la Unión Europea. Pero nuevamente los vaivenes de la política europea jugarán un papel clave. Mientras la política europea siga considerando al inmigrante, regular o irregular, como un elemento más del mercado de trabajo y no como un ser humano por encima de todo, mientras primen los intereses económicos sobre otras consideraciones de humanidad, los extranjeros seguirán siendo ciudadanos de segunda clase y sus derechos como seres humanos ignorados o cercenados. Así no es posible su plena integración social, ni tampoco una convivencia en paz. Ojalá los nuevos parlamentarios europeos surgidos después de las últimas elecciones se diesen cuenta de ello, pero mucho me temo que no sea así. Ahora bien, que no se quejen del rechazo social que sufren, ni del déficit democrático del que adolece la Unión Europea. Desde luego, no creo que sea ésta la Europa que desean los ciudadanos.

Dr. Eloy Ruiloba García
Prof. Titular de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales
Universidad de Málaga